Trotz unentgeltlicher Übertragung der Einkunftsquelle ist für die Überschussprognose bzgl. der Prüfung der Einkünfteerzielungsabsicht nur auf die Nutzung des Vermögensgegenstandes durch den Steuerpflichtigen abzustellen. So entschied das Finanzgericht Hamburg (Az. 3 K 227/17).

Der Kläger hatte im Jahr 2006 eine ausländische Familienstiftung errichtet und ihr ein Darlehen mit endfälliger Verzinsung zum Zwecke des Erwerbs einer KG-Beteiligung gewährt. Die KG sollte eine fremdfinanzierte, speziell entwickelte Schuldverschreibung erwerben. Des Weiteren gewährte der Kläger der Stiftung einen Abrufkredit mit ebenfalls endfälliger Verzinsung zur Deckung der Kosten der Stiftung im Zusammenhang mit der KG-Beteiligung. Die Stiftung beteiligte sich sodann als Kommanditistin an der KG, die eine Schuldverschreibung mit einer Laufzeit vom 10 Jahren erwarb. Zur Finanzierung nahm die KG ein Darlehen mit einer Laufzeit von 10 Jahren auf; ein Disagio von 5 % wurde einbehalten.

2008 brachte die Stiftung ihren Kommanditanteil an der KG im Wege der verdeckten Einlage in eine neu errichtete Gesellschaft ein, deren einzige Gesellschafterin sie war. Die KG gab in ihrer Feststellungserklärung für das Streitjahr 2006 negative Einkünfte aus Kapitalvermögen an. Der Kläger erklärte neben einem Veräußerungsgewinn bei seinen Einkünften aus Gewerbebetrieb negative Einkünfte aus Kapitalvermögen aus der Stiftungsbeteiligung, die das Finanzamt außer Ansatz ließ. Es fehle in der Person des Klägers an der notwendigen Einkünfteerzielungsabsicht.

Das Gericht hielt das für rechtmäßig. Trotz unentgeltlicher Übertragung der Einkunftsquelle sei für die Überschussprognose nur auf die Nutzung des Vermögensgegenstandes durch den Steuerpflichtigen selbst abzustellen. Es sei keine Einkünfteerzielungsabsicht zu erkennen.