Die Vereinbarung eines Vorvertrags für ein nachvertragliches Wettbewerbsverbot ist grundsätzlich zulässig, wenn der Arbeitgeber diese Option auf die Laufzeit des Arbeitsverhältnisses bis zum Ausspruch einer Kündigung beschränkt. Bei einem rechtswirksamen Vorvertrag hat der Arbeitnehmer keine Wahlmöglichkeit, sich für eine Wettbewerbsenthaltung zugunsten einer Karenzentschädigung zu entscheiden So entschied das Bundesarbeitsgericht (Az. 10 AZR 130/18).

Einem Arbeitnehmer wurde das Arbeitsverhältnis von seinem Arbeitgeber gekündigt, ohne den Abschluss eines nachvertraglichen Wettbewerbsverbots vom Arbeitnehmer zu verlangen. Im Arbeitsvertrag hatten die Parteien einen Vorvertrag vereinbart, wonach auf Verlangen des Arbeitgebers ein nachvertragliches Wettbewerbsverbot entsprechend vereinbart werden kann. Das Verlangen konnte nur gestellt werden, solange keine Partei den Vertrag gekündigt hat. Der nun klagende Arbeitnehmer begehrte nach Ende seines Arbeitsverhältnisses von dem Arbeitgeber die Zahlung einer Karenzentschädigung.

Die Klage vor dem BAG hatte keinen Erfolg und der Arbeitgeber muss dem Kläger keine Karenzentschädigung zahlen. Zwischen den Parteien sei zu Beginn des Arbeitsverhältnisses kein nachvertragliches Wettbewerbsverbot, sondern lediglich ein hierauf bezogener Vorvertrag vereinbart worden. Dieser Vorvertrag sei wirksam und eröffne dem Kläger nicht die Wahlmöglichkeit, sich für Wettbewerbsenthaltung zugunsten einer Karenzentschädigung zu entscheiden. Auf den Abschluss eines nachvertraglichen Wettbewerbsverbots gerichtete Vorverträge könnten allerdings eine unbillige Erschwerung des Fortkommens darstellen und deswegen unverbindlich sein. Rechtsfolge eines aus diesem Grunde unwirksamen Vorvertrags sei u. a. ein Wahlrecht des Arbeitnehmers, ob dieses nachvertragliche Wettbewerbsverbot wirksam sein soll. Da hier das nachvertragliche Wettbewerbsverbot nur gefordert werden konnte, solange das Arbeitsverhältnis noch bestand, spätestens zeitgleich mit der Kündigung selbst, sei eine solche unbillige Erschwerung des Fortkommens jedoch nicht ersichtlich.